Fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad y las máquinas de tabaco

La Orden SND/399/2020, de 9 de mayo, para la flexibilización de determinadas restricciones de ámbito nacional, establecidas tras la declaración del estado de alarma en aplicación de la Fase 1 del Plan para la transición hacia una nueva normalidad, permite la reapertura al público de terrazas de los establecimientos de hostelería y restauración con determinadas condiciones (terrazas al aire libre, no interior del local, 50% de las mesas, ocupación máxima en mesa de 10 personas, distancia física de al menos dos metros entre las mesas, uso de aseos con una ocupación máxima de una persona).

En éstos casos, ¿pueden los bares vender tabaco? nuestra opinión es que, si bien la mencionada norma no lo prohíbe expresamente, es necesario hacer las siguientes puntualizaciones:

1º El público sólo podrá entrar al interior del local para ir al aseo, por lo tanto, no podrá usar la máquina de tabaco.

2º Sobre la posibilidad de ubicar la máquina en la entrada al bar, el artículo 4.b) de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo establece que las máquinas expendedoras de productos del tabaco sólo podrán ubicarse en el interior de quioscos de prensa situados en la vía pública y en locales cuya actividad principal sea la venta de prensa con acceso directo a la vía pública, en las tiendas de conveniencia previstas en el artículo 5.4 de la Ley 1/2004, de 21 de diciembre, de Horarios Comerciales, que estén ubicadas en estaciones de servicio o que aporten certificación acreditativa de esa condición, expedida por la autoridad competente en materia de comercio, así como en aquellos locales a los que se refieren las letras k, t y u del artículo 7 en una localización que permita la vigilancia directa y permanente de su uso por parte del titular del local o de sus trabajadores.”

No se podrán ubicar en las áreas anexas o de acceso previo a los locales, como son las zonas de cortavientos, porches, pórticos, pasillos de centros comerciales, vestíbulos, distribuidores, escaleras, soportales o lugares similares que puedan ser parte de un inmueble, pero no constituyen propiamente el interior de éste.

3º El uso de la máquina sólo podrá realizarlo el consumidor, por lo que no está permitido que el tabaco lo compre el camarero y se lo entregue al cliente.

Es cierto que la responsabilidad de la venta del tabaco en la máquina es del propietario del establecimiento (titular de la autorización), pero no estaría de más advertirle, máxime en los casos de gestión delegada.

Simplemente recordaros que el Comisionado para el Mercado de Tabacos ha resuelto en alguna ocasión lo siguiente:

“El expendedor que asumiendo la gestión delegada de una máquina decida a su vez instalársela al punto de venta con recargo asignado, deberá comprobar en ese primer momento que la misma está ubicada correctamente y que cuenta con un mando de control de acceso a menores. Los cambios posteriores de ubicación de la máquina, así como la eventual inutilización posterior del citado mando de control (ausencia de pilas, ruptura, colocación al alcance general…) serán responsabilidad del titular de autorización para la venta con recargo”

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Trazabilidad de los productos del tabaco | Guía para operadores

El 22 de diciembre de 2018 se publicó la Orden HAC/1365/2018, de 12 de diciembre, por la que se aprueban las normas técnicas relativas a la trazabilidad y las medidas de seguridad de los productos del tabaco, en desarrollo de los artículos 21 y 22 del Real Decreto 579/2017, de 9 de junio, por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados. La Orden detallada aquellos aspectos necesarios para la implementación del sistema de trazabilidad y las medidas de seguridad en España.

Se designada a la Fábrica Nacional de Moneda y Timbre como emisor de ID competente en todo el territorio nacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 3.1 del Reglamento de Ejecución (UE) 2018/574 de la Comisión, de 15 de diciembre de 2017, relativo a las normas técnicas para el establecimiento y el funcionamiento de un sistema de trazabilidad para los productos del tabaco.

Código de identificación único del emisor de id: “1E”

El Comisionado para el Mercado de Tabacos ha publicado la “GUÍA PARA OPERADORES DEL MERCADO ESPAÑOL” sobre la trazabilidad y medidas de seguridad de los productos del tabaco.

En el documento detalla los elementos principales de la trazabilidad así como el modo en que afectará a los diferentes operadores en el mercado de tabacos: fabricantes, distribuidores, expendedores de tabaco que suministran a PVR y los que no, y titulares de máquinas expendedoras de tabaco.

  • Expendedores que suministran a PVR

Los Expendedores que suministren tabaco a PVR o realicen cualquier otra actividad comercial con tabaco además de la puesta de los productos a disposición de los consumidores tienen la consideración de operador económico y asumirán las siguientes obligaciones:

  1. Deberán solicitar a la FNMT-RCM su alta como operador económico una sola vez para que les sea asignado un código identificador de operador.
  2. También deberán solicitar a la FNMT-RCM códigos identificadores de instalación para todas las instalaciones (cualquier lugar o edificio en el que almacenen o comercialicen productos del tabaco) con las que cuenten en cualquier parte de España.
  3. Opcionalmente, podrán crear por sí mismos o solicitar al emisor de ID códigos agregados de productos, en su caso, para su agregación en cartones, palés, etc.
  4. Trazar con el equipo suministrado por los fabricantes el movimiento de productos del tabaco que se produzca entre la expendeduría y el PVR. La obligación de trazar el producto hasta las máquinas expendedoras de tabaco comenzará a partir del 1 de octubre de 2019.
  • Expendedores que no suministran a PVR

Los expendedores que no suministren tabaco a PVR ni realicen ninguna otra actividad comercial con tabaco además de la puesta de los productos a disposición de los consumidores tienen la consideración de primer establecimiento minorista y asumirán las siguientes obligaciones:

  1. Deberán solicitar a la FNMT-RCM su alta como operador de primer establecimiento minorista una sola vez para que les sea asignado un código identificador de operador. Además, esta obligación de solicitar un código de operador y de instalaciones se podrá delegar y ser realizada por cualquier otro operador en su nombre (por ejemplo, por el distribuidor, fabricante, importador, etc.).
  2. También deberán solicitar a la FNMT-RCM códigos identificadores de instalación para todas sus instalaciones (cualquier lugar o edificio en el que almacenen o comercialicen productos del tabaco) con las que cuenten en cualquier parte de España. Una vez le sea asignado su código de operador y se hayan dado de alta todas sus instalaciones, no deberá realizar ninguna actuación adicional.
  • Titulares de máquinas expendedoras de tabaco (PVR)

Los PVR (o titulares de máquinas expendedoras para la venta de tabaco) tienen siempre la consideración de primer establecimiento minorista, y asumen las siguientes obligaciones:

  1. Deberán solicitar a la FNMT-RCM su alta como operador de primer establecimiento minorista una sola vez para que les sea asignado un código identificador de operador. Además, esta obligación de solicitar un código de operador y de instalaciones se podrá delegar y ser realizada por cualquier otro operador en su nombre (por ejemplo, el expendedor, distribuidor, fabricante, importador, etc.).
  2. También deberán solicitar a la FNMT-RCM códigos identificadores de instalación para sus máquinas expendedoras de tabaco. Una vez les sea asignado su código de operador y hayan dado de alta sus máquinas expendedoras, no deberá realizar ninguna actuación adicional.

TRAZABILIDAD | GUÍA PARA OPERADORES DEL MERCADO

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Contratos de arrendamiento de máquinas de tabaco .- Inspecciones

En noviembre del pasado año alertábamos sobre el nuevo cambio de criterio del Comisionado para el Mercado de Tabacos, sobre la posibilidad de que los titulares de una Expendeduría puedan ceder de manera gratuita una máquina de tabacos a un cliente titular de un punto de venta con recargo, considerando este hecho como un caso de competencia desleal y equiparando la cesión de la máquina de forma gratuita con la entrega de incentivos o regalos a clientes, y por tanto consideran dicho supuesto como una infracción muy grave (revocación de la concesión o con multa entre 120.202,42 y 300.506,05 euros).

Pues bien, ya tenemos actas de la Guardia Civil al respecto. En dichas actas se refleja como infracción observada lo siguiente:“Tener el establecimiento una máquina expendedora de tabaco propiedad de la expendeduría asignada sin contrato de alquiler”.
“Normativa Infringida: Art. 29 Rd. 1199/1999: i) No realizar actos que afecten a la neutralidad del mercado ni supongan competencia desleal respecto de otras expendedurías
.”

En tal sentido, volvemos a recordar nuestras recomendaciones al respecto:

1º Que el estanquero realice contratos de arrendamiento de las máquinas de tabaco con los puntos de venta, siempre que las mismas no sean propiedad del cliente.

2º Tener físicamente el contrato, o una copia, en la máquina, de forma que cuando la Guardia Civil visite el punto de venta se le entregue de forma inmediata y que así se quede reflejado en el acta.

3º Tener en la máquina copias de los pagos de las rentas realizadas por el cliente de forma que cuando la Guardia Civil visite el punto de venta también se quede reflejado en el acta en ese momento.

4º En defecto de lo anterior, buscar una empresa especializada en estos  servicios específicos necesarios con el punto de venta y que nos exonere de lo anterior.

5º Hay que tener en cuenta las fechas de los contratos de arrendamiento y de las autorizaciones para la venta con recargo.

En conclusión, debemos tener previsto el contrato de arrendamientos con el 2º Canal, pues de lo contrario se corre el riesgo de sanciones muy elevadas (multas entre 120.202,42 y 300.506,05 euros e incluso la revocación de la concesión)

Nota recordatoria: respecto a cuál es el precio de mercado para incluirlo en el contrato de arrendamiento, es el precio al que un bien o servicio puede comprarse en un mercado libre, es decir, es el precio por alquilar una máquina dependiendo de distintas variables tales como número de canales, antigüedad, estado de conservación, si tiene o no billetero, etc.

Estamos a su entera disposición para ampliarle la información, facilitarle contratos de alquiler para las máquinas o para resolver cualquier otra consulta que desee hacer. Contacte con nosotros o facilítenos sus datos de contacto a nuestro correo y le llamaremos: info@legaltabac.es    ::  www.legaltabac.es

 

 

Trazabilidad y seguridad de los productos del tabaco.

Orden HAC/1365/2018, de 12 de diciembre, por la que se aprueban las  normas técnicas relativas a la trazabilidad y las medidas de seguridad de los productos del tabaco, en desarrollo de los artículos 21 y 22 del Real Decreto 579/2017, de 9 de junio, por el que se regulan determinados aspectos relativos a la fabricación, presentación y comercialización de los productos del tabaco y los productos relacionados. 

¿Qué es la trazabilidad y medidas de seguridad de los productos del tabaco?

La implantación de un sistema que permitirá el seguimiento y rastreo de cada unidad de los productos de tabaco en toda la Unión, facilitando el control de toda la cadena de suministro desde la fabricación o importación hasta la venta al consumidor, pasando por la distribución y almacenaje, el control de las máquinas e instalaciones utilizadas o las rutas de envío

La Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco entiende por

  1. a) Productos del tabaco: los destinados a ser fumados, inhalados, chupados o masticados, que estén constituidos, aunque sólo sea en parte, por tabaco.

Sujetos obligados a cumplir con la trazabilidad y las medidas de seguridad.

Todos los operadores del mundo del tabaco.

Tendrá la consideración de operador económico toda persona física o jurídica que esté implicada en el comercio de productos del tabaco, incluido para la exportación, desde el fabricante hasta el último operador económico antes del primer establecimiento minorista, entre otros, tendrán esta consideración los expendedores de tabaco y timbre del Estado cuando ejerzan cualquier actividad comercial de productos del tabaco distinta a su puesta a disposición del consumidor, incluido el suministro o transporte de los productos del tabaco a máquinas expendedoras utilizadas para la venta de productos del tabaco autorizadas de conformidad con la normativa aplicable.

Tendrán la consideración de primer establecimiento minorista:

  1. Las expendedurías de tabaco y timbre del Estado en el ejercicio de su actividad de puesta de los productos del tabaco a disposición del consumidor.
  2. Las máquinas expendedoras utilizadas para la venta de productos del tabaco autorizadas de conformidad con la normativa aplicable

Ámbito de aplicación.

La trazabilidad será aplicable a  los productos del tabaco que se comercialicen o se agreguen en cualquier parte del territorio nacional, incluido el territorio peninsular, Islas Baleares, Islas Canarias, Ceuta y Melilla, así como a aquellos productos del tabaco que se fabriquen en España destinados a la exportación. También será aplicable a los operadores económicos y operadores de primeros establecimientos minoristas que operen al menos una instalación en el territorio nacional.

Las medidas de seguridad serán aplicables a los productos del tabaco que se comercialicen en cualquier parte del territorio nacional, incluido el territorio peninsular, Islas Baleares, Islas Canarias, Ceuta y Melilla

Organismo emisor

Se designa a la Entidad Pública Empresarial Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda como emisor de ID. Todos los productos del tabaco que se comercialicen en cualquier parte del Territorio nacional deberán contar con su correspondiente identificador único, emitido por la entidad designada como emisor de ID en esta Orden.

5º Obligaciones de los sujetos obligados

Los operadores económicos y los operadores de los primeros establecimientos minoristas deberán solicitar un «código identificador de operador económico» al emisor de ID designado en la presente Orden cuando operen al menos una instalación en cualquier parte del territorio nacional

Plazo para cumplir con las obligaciones como sujeto obligado para los expendedores de tabaco y timbre y máquinas expendedoras.

  • El 1 de octubre de 2019 para asegurar el pleno cumplimiento de sus obligaciones.

Las instalaciones ubicadas en cualquier parte del territorio nacional, desde la fabricación hasta el primer establecimiento minorista, estarán identificadas mediante un «código identificador de instalación» generado por el emisor de ID.

Las máquinas ubicadas en cualquier parte del territorio nacional estarán identificadas mediante un «código identificador de máquina» generado por el emisor de ID.

Medidas de seguridad de los productos del tabaco

En las marcas fiscales de productos del tabaco se incluirán todos los elementos de autenticación exigidos en España como medida de seguridad, en las condiciones que reglamentariamente se determinen por parte del Ministerio de Hacienda, cumpliendo los requisitos de la Decisión de Ejecución (UE) 2018/576 y del artículo 16 de  la Directiva 2014/40/UE.

Los elementos de autenticación serán suministrados en todo el territorio nacional por la Entidad Pública Empresarial Fábrica Nacional de Moneda y Timbre-Real Casa de la Moneda, como emisora de todas las marcas fiscales previstas en la normativa reguladora de los gravámenes que específicamente recaen sobre los diversos productos del tabaco.

 Régimen transitorio.

Los cigarrillos y picadura de liar que hayan sido fabricados en la Unión Europea o importados en la Unión antes del 20 de mayo de 2019, que no estén marcados mediante un identificado único (IU) a nivel de las unidades de envasado, conforme a lo previsto en el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/574 y no lleven una medida de seguridad, conforme lo previsto en la Decisión de Ejecución (UE) 2018/576 podrán permanecer en libre práctica hasta el 20 de mayo de 2020.

Los productos del tabaco distintos de cigarrillos y picadura de liar que hayan sido fabricados o importados en la Unión Europea antes del 20 de mayo de 2024 que no estén marcados mediante un identificado único (IU) a nivel de las unidades de envasado conforme a lo previsto en el Reglamento de Ejecución (UE) 2018/574 y no lleven una medida de seguridad conforme lo previsto en la Decisión de Ejecución (UE) 2018/576, podrán permanecer en libre práctica hasta el 20 de mayo de 2026.

Algunas conclusiones en lo que afecta a las expendedurías y a las máquinas:

  1. Los estanqueros dispondrán hasta el 1 de octubre de 2019 para obtener un «código identificador de operador económico» generado por el emisor de ID (Fábrica de Moneda y Timbre), que será único para cada expendeduría y para cada máquina expendedora.
  2. Cada cajetilla de tabaco que se venda en la expendeduría deberá tener el código identificador de la misma.
  3. Cada cajetilla de tabaco vendida en cada máquina de tabaco deberá tener el código identificador de dicha máquina.
  4. La implantación de la trazabilidad en las expendedurías y en el segundo canal obligará a los expendedores a informatizar totalmente el negocio.
  5. Cada venta de tabaco realizada al 2º canal deberá contener el código identificador para la máquina en cuestión, lo que en la práctica será de difícil aplicación, pues una cajetilla que salga para un segundo operador autorizado no podrá acabar en otra máquina distinta, salvo que se abone la venta de la cajetilla en cuestión y se venda a la otra máquina de destino.

Más trabas al negocio y equiparación del mercado nacional a otros países con una regulación totalmente distinta.

J.R.M

Orden HAC/1365/2018 de 12 de diciembre

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Criterio sobre la posibilidad de la cesión gratuita de una máquina de tabaco al punto de venta.

Recientemente hemos tenido noticias de una respuesta del Comisionado para el Mercado de Tabacos, en la cual establece un nuevo criterio sobre la posibilidad de que el titular de una expendeduría de tabacos pueda ceder de manera gratuita una máquina de tabaco a un cliente titular de un punto de venta con recargo, considerando este hecho como un caso de competencia desleal y equiparando la cesión de la máquina de forma gratuita con la entrega de incentivos o regalos a clientes.

Por tanto, consideran dicho supuesto como una infracción muy grave, sancionable con la revocación de la concesión o con multa entre 120.202,42 y 300.506,05 euros.

En la mencionada respuesta, a la cual no hemos tenido acceso por no constar públicamente, basan sus argumentos en una sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Madrid Procedimiento nº 277/2018.

Pues bien, analizando la citada sentencia y haciendo referencia al extracto de la misma contenida en la respuesta, en lo cual basan su nuevo criterio sancionador, nos resulta sorprendente que lleguen a tal convencimiento, máxime cuando ésta hace referencia a hechos que nada tienen que ver con la cesión o no de una máquina de tabacos, pues los hechos sancionables son la venta de tabaco en un punto de venta sin autorización con una máquina propiedad de la estanquera, con entrega de invitaciones para cacerías y entrega de paquetes de tabaco para el punto de venta.

Utilizando su criterio ¿no es más un acto de competencia desleal la gestión delegada de un punto de venta, donde el expendedor, sus empleados o familiares le transportan gratuitamente el tabaco al 2º canal y le administran la recaudación de la máquina?

En una de las respuestas del Comisionado acerca de las modificaciones que introdujo el RD 748/2014, indicaba que “la compraventa o arrendamiento de las máquinas por parte de expendedor exceden de la regulación de dicho  organismo y por tanto no son susceptible de ser sancionadas”.

En resumen, si no queremos ser sancionados por el Comisionado por la cesión gratuita a nuestros clientes del 2º Canal, deberemos realizar un contrato de alquiler de la máquina a precio de mercado y declarar tal ingreso.

Respecto a cuál es el precio de mercado, es el precio al que un bien o servicio puede comprarse en un mercado libre, es decir, es el precio por alquilar una máquina dependiendo del nº de canales, antigüedad y estado de conservación, si tiene o no billetero, etc.

Tenemos a disposición de clientes e interesados distintos modelos de contrato de alquiler de máquina de tabacos y que pueden solicitarlo en cualquier momento que precisen. Contacte con nosotros en tal sentido.

Nuestra recomendación es que siempre se debe tener suscrito un contrato de alquiler de la máquina con el 2ª Canal, no sólo por las implicaciones que desde el punto de vista de la normativa del tabaco pueda tener, sino también por propia seguridad jurídica.

Jesús M. :: Legaltabac
info@legaltabac.es

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Acuerdo de SOBRESEIMIENTO y archivo de expedientes sancionadores a estanqueros.

comisonado tabacos legaltabacEl Comisionado para el Mercado de Tabaco inició recientemente la apertura de expedientes sancionadores a estanqueros en relación a supuestas actividades no conformes a ley respecto a la distribución de labores en las máquinas expendedoras.

Más concretamente, los estanqueros fueron sancionados por “infracción muy grave” conforme al artículo 7 Tres 1 c.  de la Ley 13/1998, y que tipifica como tal: “El ofrecimiento por los fabricantes, importadores, marquistas y distribuidores mayoristas, por sí o mediante sus agentes o representantes o por terceros, a los expendedores, o a los puntos de venta con recargo, o la aceptación por estos dos últimos, de un margen, directo o indirecto, distinto al fijado por la Ley, concordante con el artículo 56.3 del RD 1199/1999, de 9 de julio: “La aceptación de retribuciones no autorizadas legalmente, así como de márgenes en la adquisición de productos, percibidos directa o indirectamente, que sean distintos a los fijados por la Ley”.  

Por otro lado, en lo expuesto por el organismo se hacía referencia a otros expedientes sancionadores contra tabaqueras por contravenir lo estipulado en el mismo artículo 7 Tres 1 c) de la Ley 13/1998, y en el 52 del RD 1199/1999. Expedientes a marquistas en los que el expendedor no era parte. Además, el Comisionado afirmaba que la infracción se materializa mediante el pago al expendedor, o a una sociedad de explotación de máquinas de tabaco vinculadas al mismo,  de determinadas cantidades por dar publicidad y prioridad a determinadas marcas, asegurándose las tabaqueras una presencia indebida de sus labores.

Es más, y sin tener relación alguna con los procedimientos, el Comisionado trae a colación a la Asociación Española de Puntos de Ventas con Recargo (AEPVR) haciendo referencia del escrito efectuado por la misma el pasado 25 de noviembre de 2015. No existe soporte documental que certifique la relación entre los expendedores sancionados con dicha asociación por lo que no es necesario realizar más comentarios al respecto.

De todo lo anterior han resultado las propuestas de sanciones pecuniarias a estanqueros por importe de 120.202,42 €.

RESOLUCION LEGALTABAC

Dentro de los plazos legalmente establecidos, nuestros juristas presentaron alegaciones a las propuestas de resolución recibidas por nuestros clientes. El resultado de las mismas ha llevado al organismo a considerar decaídos los hechos imputados y declarar la no existencia de infracción o responsabilidad de nuestros expedientados. En tal sentido, el Comisionado ha acordado el SOBRESEIMIENTO Y ARCHIVO de los expedientes sancionadores impuestos a nuestros clientes.

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