Algunas consideraciones a los recientes expedientes sancionadores del Comisionado para el Mercado de Tabacos.

Nuestras consideraciones responden a la lectura de los expedientes sancionadores que el organismo autónomo ha ido emitiendo a varios expendedores sobre supuestas actividades no conformes a Ley que les atribuyen respecto a las máquinas expendedoras.

ANÁLISIS DE LOS “SUPUESTOS HECHOS”

1. Respecto a los CONTRATOS de prestación de servicios en máquinas expendedoras:

El Comisionado asegura que la parte sancionada (estanquero) es una operadora de máquinas expendedoras de tabaco ubicadas en distintos locales. Se ha de manifestar que la actividad del expendedor no es ser operador de máquinas expendedoras.

El objeto de los contratos, especificado en el clausulado de los mismos, resulta ser la obtención de información de las marcas de tabaco relativas al estado del producto, stock y rotación en los puntos de ventas con recargo. Dicho objeto, y no dice lo contrario el Comisionado, no es ilegal ni existe quebranto alguno de normativa aplicable. Diferente resulta la afirmación que lleva a efecto el Comisionado sobre el supuesto verdadero objeto que enmascaran los contratos, cual es “dar publicidad y prioridad a sus marcas”,  cuyo particular, no aporta certeza tangible.

En el clausulado se determinan unos pagos en contraprestación de los servicios, igualmente, el Comisionado tampoco aporta justificantes de los mismos en sus expedientes sancionadores.

Por otro lado, en las estipulaciones de los contratos se establece la resolución automática para el caso que una nueva normativa prohibiera su objeto. Es decir, se presupone la absoluta legalidad de los mismos al momento de su firma, en tanto en cuanto, se prevé incluso la resolución automática en caso de una futura normativa contraria. Se parte del hecho indubitado de que las tabaqueras, registradas en el Comisionado para el Mercado de Tabacos, son absolutamente conocedoras de la normativa existente aplicable en España como para desarrollar un contrato cuyo objeto no fuera el objeto que literalmente recoge el documento sino uno al margen de la legalidad.

2. Respecto a las supuestas afirmaciones de las TABAQUERAS y el EXPENDEDOR.

El Comisionado hace referencia a expedientes sancionadores contra tabaqueras por contravenir lo estipulado en el artículo 7 Tres 1 c) de la Ley 13/1998, y 52 del RD 1199/1999. Hay que recordar que el expendedor no es parte de dichos procedimientos.

Además, el Comisionado puntualiza que la infracción se materializa mediante el pago al expendedor, o a una sociedad de explotación de máquinas de tabaco vinculadas al mismo,  por dar publicidad y prioridad a determinadas marcas, asegurándose las tabaqueras una presencia indebida de sus labores.

Por los hechos relatados, el Comisionado abrió expediente a una determinada tabaquera quien procedió al pago voluntario de una sanción antes de recaer resolución al mismo, lo que en la práctica supone la conformidad expresa de los mismos con la propuesta de sanción.

Se hace necesario reiterar, nuevamente, que el expendedor NO ES PARTE de los referidos expedientes, desconociéndose, por tanto, cualquier detalle relativo a los mismos.

El Comisionado, por otro lado, trae a colación a la Asociación Española de Puntos de Ventas con Recargo (AEPVR) haciendo referencia del escrito efectuado por la misma el pasado 25 de noviembre de 2015. NO EXISTE soporte documental alguno que venga a certificar que el expendedor sancionado forme parte de dicha asociación, NI QUE LA REPRESENTE en modo alguno, asociación de la que se desconocía su existencia, por lo que no es necesario realizar más comentarios al respecto.

AUSENCIA DE SIMULACIÓN Y AUSENCIA DE PRUEBAS

El Comisionado, de forma incomprensible, y utilizando las fundamentaciones y supuestas conformidades de determinados expedientes sancionadores ajenos a los expendedores, junto con unas manifestaciones escritas de una asociación a la que no pertenecen los estanqueros, ni les representa, alcanza la infundada e ímproba conclusión de que éstos reciben márgenes superiores a los establecidos legalmente en base a contratos cuyo objeto real difiere del objeto que literalmente recogen.

Partiendo de la legalidad del objeto que consta en los contratos, se ha de poner de manifiesto que no existe una prueba o un mínimo indicio aportado en los expedientes que venga a acreditar cómo, cuándo, dónde y en qué circunstancias los expendedores “han dado prioridad y publicidad a las marcas” de determinada tabaquera y, en cuya virtud, reciben “márgenes distintos a los legalmente establecidos”.

Por otro lado, el acuerdo de inicio de expediente sancionador atenta contra la mayor parte de los principios rectores del procedimiento sancionador:

• Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia

Es el Comisionado quien tiene la obligación de acreditar de forma fehaciente los hechos que se imputan, pues es a él quien corresponde la carga de probarlos conforme al Principio de Presunción de Inocencia que rige el procedimiento sancionador.

El Comisionado no despliega una mínima actividad probatoria, como así se puede constatar en los expedientes, sobre el hecho imputado, sino que imputa sanciones en base procedimientos sancionadores ajenos al expendedor, lo cual atenta directamente contra el derecho de defensa ex art. 24 CE

• Vulneración del Principio de Culpabilidad

1. El Comisionado, sin base probatoria alguna, relaciona aquellos expedientes sancionadores, donde no se es parte, con el documento que aporta en cada expediente, estableciendo una responsabilidad objetiva de los sancionados, lo cual es absolutamente improcedente en tanto en cuanto, conforme a la doctrina del TC, el Principio de Responsabilidad Personal o Subjetiva, básica en el derecho penal, también rige en el procedimiento administrativo sancionador (STC 219/1988 y 76/1990).

2. Expone en la sanción que “queda probado que el expendedor incurre en una conducta infractora al haber aceptado márgenes distintos a los legalmente establecidos procedente de la tabaquera, suscribiendo, a tal fin, contrato ficticio para enmascarar el verdadero objeto de la relación comercial existente e intentar eludir así la responsabilidad administrativa derivada de tal conducta.”

Una primera conclusión es que si el Comisionado habla de contrato ficticio con objeto enmascarado, el objeto que literalmente recoge el contrato es absolutamente lícito.

Otra conclusión es que se parte de la base de que los contratos son redactados unilateralmente por las tabaqueras sin posibilidad de negociación alguna por la otra parte. La  redacción de los mismos, evidentemente, habrá contado con el debido asesoramiento y desarrollo que una multinacional dispone, a diferencia de quien lo suscribe de la otra parte, cuya única premisa es la buena fe que le presupone a quien le pone el contrato por delante y a la convicción de que lo que suscribe es absolutamente legal, sin las dobleces y oscuridades que presupone el Comisionado.

Rozaría lo absurdo presuponer que si el expendedor tuviera la consciencia de que un contrato esconde u enmascara un objeto ilegal, por el cual le pueden sancionar con una multa de 120.202, 42 €, llegue a firmarlo.

Al hilo de lo anterior, será el Comisionado quien tenga que acreditar, no solo el hecho que dice que se ha cometido, sino que quien suscribe tuviera conocimiento de que el contrato enmascaraba un objeto ilegal y que aun así, siguió no solo suscribiéndolo, sino ejecutándolo.

En el hipotético caso de que por parte de la tabaquera se llegare a reconocer que el contrato aportado es un contrato que verdaderamente esconde un objeto ilegal, susceptible de sanción, o así se acreditare, estaríamos ante un contrato nulo, en tanto en cuanto,  habría existido un error esencial sobre una cuestión básica y principal del contrato cual es la  ilicitud del objeto, por lo que no existiría consentimiento en tal sentido y, por tanto, el acto o contrato debería ser sancionado como inexistente, sin posibilidad de sanción a la dicente por ausencia de   culpabilidad.

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